Deux organisations professionnelles forment un recours en annulation pour excès de pouvoir contre une décision de refus d’annulation et de modification d’un questions-réponses (plus précisément de la question – réponse n°12) mis en ligne sur le site de la Commission nationale de l’information et des libertés (CNIL) le 18 mars 2021. Cette foire aux questions était destinée à préciser la mise en œuvre concrète de deux délibérations de la CNIL fixant ses lignes directrices et ses recommandations concernant les cookies et autres traceurs.
Le Conseil d’Etat juge recevable le recours en annulation pour excès de pouvoir, rappelant que les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices. En l’espèce, eu égard à la teneur de ce question – réponse n°12, la prise de position émise par la CNIL est susceptible de produire des effets notables sur la situation des personnes qui se livrent à des à des opérations d’affiliation et des utilisateurs et abonnés de services électroniques, de sorte que ce question – réponse doit pouvoir faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE 8 avril 2022 n°452668).
Il s’agit d’une confirmation du Conseil d’Etat de la possibilité de contester des actes administratifs de « droit souple », déjà affirmé concernant un communiqué de presse de l’Autorité des marchés financiers, une position de l’Autorité de la concurrence (CE 21 mars 2016 n°368082 et n°390023), la contestation d’une note d’actualité d’un service d’expertise de la direction centrale de la police (CE 12 juin 2020 n°418142) et d’une note du Garde des Sceaux (CE 21 juin 2021 n°428321).